BAŞVURU SAHİBİ: Tekinler Turizm Nakliyat Temizlik Gıda İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti., İHALEYİ YAPAN İDARE: Selçuklu Belediye Başkanlığı Kültür İşleri Müdürlüğü, BAŞVURUYA KONU İHALE: 2023/626973 İhale Kayıt Numaralı “Bursa Kültür Gezisi Organizasyonu Hizmet Alımı” İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Selçuklu Belediye Başkanlığı Kültür İşleri Müdürlüğü tarafından 12.07.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa Kültür Gezisi Organizasyonu Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tekinler Turizm Nakliyat Temizlik Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 21.07.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.07.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.08.2023 tarih ve 102836 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.08.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2023/912 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; 2021/642306 İKN’li işe ilişkin olarak meslek ahlakına aykırı faaliyet gerçekleştirdikleri gerekçesiyle Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi çerçevesinde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu işlerde sözleşmeye aykırılık nedeniyle uyarı yapılıp ceza kesildiği, bahse konu işlere ilişkin olarak iş bitirme belgesi aldıkları ve gerekçe gösterilen Kanun maddesine aykırı faaliyette bulunmadıkları, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının Kanun’un 5’inci maddesinde zikredilen temel ilkelere aykırı olduğu, bu noktada geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin ticari hayatlarını kısıtladığı tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve geçici teminatın iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü, Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “‘İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı İşler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen…” hükmü, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 17.6.1.1. İhale üzerinde kalan gerçek veya tüzel kişi isteklinin ya da ortak girişimin ortaklarından en az birinin yabancı istekli olması durumunda, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgelerin sunulması ile sözleşmenin imzalanmasına ilişkin diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi için idare tarafından sözleşmeye davet yazısının tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yirmiiki gün süre verilmesi gerekmektedir. İdarelerce sözleşmeye davet amacıyla kullanılan “Üzerine İhale Yapılan İsteklinin Sözleşmeye Davet Edilmesine İlişkin Formda”, ihale üzerinde kalan isteklinin yerli veya yabancı istekli olması durumu dikkate alınarak on günlük ya da yirmiiki günlük sürenin seçilmesi gerekmektedir. 17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir. 17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir. 17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir. 17.8. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak; 17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir. 17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde; i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır. ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması bulunmaktadır. İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Bursa Kültür Gezisi Organizasyonu Hizmet Alımı b) Türü: Hizmet alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: 18 Kalem Organizasyon Alım İşi Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: KONYA/BURSA” düzenlemesi, Aynı Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir. 10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. 10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır. Başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçesine ilişkin olarak ihale komisyonu kararında “Tekinler Turizm Nakliyat Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklifi ilgili olarak ise 4734 sayılı Kamu ihale Kanunun 10. maddesinin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen, (f) bendi komisyonumuzca tespit edilmiş olup Tekinler Turizm Nakliyat Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesine göre ihale yetkilisince gerekli işlemlerin yapılması” ifadelerine yer verilmiştir. İdareye yapılan şikâyet başvurusuna idarece verilen cevapta “İdaremizce yukarıda bahsedilen işlerde Teknik Şartname ve İdari Şartnameye aykırı hallerinizden dolayı İdaremizin her iki müdürlüğünden de cezai işleme tabi tutulduğunuzdan iş ve etik ahlakına aykırı hareket ettiğiniz tespit edilmiştir… 4734 Kamu İhale Kanunu hükümleri içerisinde 10.maddesi f bendi, iş yapılan İdareye özgü durum olup değerlendirilmesi İdarenin takdirine bırakılmıştır.(İdareye karşı yapılan işlerde sözleşme hükümleri İdari ve Teknik Şartnamelere aykırı hareket etmekten dolayı İdare tarafından uygulanan cezai işlemler bu hüküm kapsamında değerlendirilmiştir). İş bu değerlendirmeler sonucunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10. maddesi f bendi gereğince teklifiniz geçersiz sayılmış ve geçici teminat bedeli, ilgili kanun maddesine göre irad kaydedilmiştir.” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir. İhale işlem dosyası incelendiğinde 2021/642306 İ.K.N’li “Selçuklu İlçesinde Bulunan 8 Özel Eğitim Okulu Öğrencileri için 131 Günlük Yüklenici Firmanın Mutfağında Yemek Pişirme Yoluyla Mamul Yemek Alımı” işine ilişkin olarak hizmet verilen eğitim kurumlarınca düzenlenen tutanakların ilçe milli eğitim müdürlüğü tarafından Selçuklu Belediyesine iletildiği, 3 farklı eğitim kurumunca düzenlenen tutanaklarda dağıtılan yemeklerin şartnameye aykırı olduğu, yemeklerin bozuk olduğu gerekçesiyle yemek dağıtımlarının gerçekleştirilmediği gibi hususlara yer verildiği tespit edilmiştir. Bahse konu tutanaklara istinaden Selçuklu Belediyesi tarafından yükleniciye ceza uygulanacağına dair 29.04.2022 tarihli tutanak düzenlendiği, 05.05.2022 tarihli yazıyla sözleşme bedelinin yüzde 1’i oranında ceza uygulandığı kararının yükleniciye tebliğ edildiği anlaşılmıştır. 2022/36361 İ.K.N’li “Şehrimi Tanıyorum Kültür Gezileri Organizasyonu Hizmet Alım İşi”ne ilişkin Selçuklu Belediyesi Halkla İlişkiler Müdürlüğü tarafından kontrol tutanağı düzenlendiği, tutanakta kullanılan araç model yılının ihalede belirtilen şartları karşılamadığı, Selçuklu Belediyesine ait hiçbir logo veya görselin bulunmadığı, kullanılan araç görselinin kurum itibarını zedeleyecek hususlar içerdiği ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir. Bu kapsamda anılan tutanak dayanak gösterilerek düzenlenen 30.11.2022 tarihli kısmi kabul teklif belgesinde ise “…18.11.2022 tarihinde 42 C 0427 plakalı aracın model yılı 2008 ve araç üzerinde Konya Büyükşehir Belediyesi giydirmesi olması nedeniyle Sözleşme Madde 16.1.2’nin Aykırılık Hali Sıra No l’de bahsedilen hususlara riayet edilmediği gerçekleşen 8 adet tur için Yükleniciye cezai müeyyide uygulamak suretiyle kabule hazır olduğu tespit edilmiştir. ” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir. Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale tarihinden önceki beş yıl içerisinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, yasak fiil ve davranışların yanında, bu fiil veya davranışlar içine girmeyen sözleşme hükümlerine aykırı davranışların, idareye zarar verecek fiil ve davranışların ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışların da iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’inci maddesinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, söz konusu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususta takdirin idareye ait olduğu açıklanmıştır. Somut olayda idarece 2021/642306 İ.K.N’li ve 2022/36361 İ.K.N’li işlerde yüklenici olan Tekinler Turizm Nakliyat Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin işin yürütümü aşamasında ilgili teknik şartnamelere aykırılıklara ilişkin tutanaklar düzenlendiği ve bu tutanaklara ilişkin cezai işlemler tesis edildiği tespit edilmiştir. İdare tarafından istekliye gönderilen şikâyet başvurusuna cevap yazısından da anlaşılacağı üzere İdari ve Teknik Şartnamelere aykırı hareket etmekten dolayı idare tarafından uygulanan cezai işlemlerin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının f bendi kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır. İsteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususta takdirin idareye ait olduğunun anlaşıldığı, bu durumda idarece gerekli tutanaklar temin edilerek bahse konu hususun 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilmesinde takdir ve sorumluluk idarede bulunduğundan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde idarece gerçekleştirilen işlemde hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, idarece başvuru sahibi isteklinin teklifinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilerek değerlendirme dışı bırakıldığı, buna ek olarak geçici teminatının gelir kaydedildiği anlaşılmıştır. Tebliğ’in yukarıda aktarılan 17.6.3’üncü maddesinde 4734 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması halinde geçici teminatın gelir kaydedilerek teklifin değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmakla birlikte f bendine ilişkin olası bir aykırılık halinde teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına ek olarak geçici teminatın gelir kaydedileceği noktasında mevzuatta herhangi bir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır Bu noktada istekli tarafından teklif mektubunda taahhüt edilmeyen bir konuya ilişkin aykırılık gerekçe gösterilerek geçici teminatın gelir kaydedilemeyeceği hususu da dikkate alındığında isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı He itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır. Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır. Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Tekinler Turizm Nakliyat Temizlik Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu, ancak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptal edilerek teminatın iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
| 
