Devletin alım-satımında ticaret yapma suçu TCK m. 208’de düzenleme altına alınmıştır.
Bir memurunun idaresinde bulunan işlerde doğrudan veya dolaylı şekilde ticaret etmesi ile yine aynı failin bu işlerden komisyon alması suç olarak düzenlenmiştir.
[765 sayılı TCK m. 208’in madde metni şöyledir:
(1) Devlet memurlarından her kim, idaresine ve nezaretine memur oldukları işlerde devlet için az veya çok eşya veya malzeme alım ve satımında gizli veya aşikâr, gerek doğrudan doğruya kendisi, gerek başkası vasıtasıyla veya ortaklık suretiyle kendi kazancı için ticaret eder veya imalat yahut inşaatı götürü şekilde deruhte edenlere ortak olursa üç seneden az olmamak üzere ağır hapis cezasıyla cezalandırılır.
(2) Eğer bu gibi alış verişte komisyon alınır yahut nakit veya meskûkât mübadelesinde kazanç sağlanırsa ağır hapis cezası beş seneden az olamaz ]
Fail, idare ve gözetiminde bulunan bir işten ticaret yaparak menfaati temin eden memurdur. Bu suçun oluşabilmesi için ilkin; devlet hesabına eşya veya malzeme alım veya satımı olmalıdır.
Devlet için yapılan bu eşya veya malzeme satımı işinin kişinin idare ve nezaretine memur edilmiş olması gerekir.
Kanun, memurun kendi görev alanındaki işlerde devlet ile ticari ilişki kurmasını yasaklamak istemiştir.
Bu çerçeve dışında kalan ticaret yapma işi için ancak disiplin cezası uygulanabilir101. İkinci olarak da ticaret yapmak veya ortaklık kurmak gerekmektedir. Kanunda cezalandırılan ticaret şekli alım ve satımdır.
Bunun dışında kalan iş ve işlemler bu madde kapsamında değildir102. Yapılan ticaret gizli veya aşikâr olabilir. Burada önemli olan failin ticaret yapıp menfaat temin etmesidir. Bu alım-satım işinin de yukarıda belirttiğimiz gibi devlete ait olması şarttır.
Ayrıca yapılan alım satımda arttırma, eksiltme metotları uygulanmamış olmalıdır. Eğer uygulanmışsa TCK m.208’e göre daha özel madde olan TCK m.366 ve m.367’nin uygulanması gerekir.
Bunun yanında failin hile ile alım satıma fesat karıştırmadan sadece ticaret yapmış olması gerekir.
Aksi halde TCK m.205 uygulanacaktır Maddenin cezalandırdığı ortaklık yine failin idare ve nezaretine memur olduğu bir işte imalat veya inşaatı götürü olarak deruhte edenlerle ortak olmak şeklinde gerçekleşmelidir
Yani suç bir alım satım ihalesine ticaret, inşaat, imalat işlerine ortak olunması veya komisyon alınması ile oluşur. Bu suç sadece kasten işlenebilir. Failin kendi kazancı için hareket etmesi gerekir. Yani bu suç için özel kast aranmıştır.
Bu sebeple fail kendi idare nezaretine giren bir işte ticaret yaptığını veya imal veya inşaata ortak olduğunu bilip isteyecek ve kazanç sağlamak amacıyla hareket edecektir. Ancak manevi unsur olarak genel kastı yeterli görenler de vardır
TCK m.208/2 de bu gibi bir alış verişte komisyon alınır, ya da nakit veya meskubat112 değişiminde kazanç sağlanması ağırlatıcı neden sayılmıştır
Bunun yanında ağırlatıcı neden olarak TCK m 219/1 uygulanır.
Hafifletici neden olarak da TCK m219/3 uygulanacaktır (TCK m.208/2’yi “Devlet için Yapılan Eşya Alım veya Satımında Komisyon Alma Suçu)