T.C.
İSTANBUL
19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2020/207 Esas
KARAR NO : 2021/239
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 29/04/2020
KARAR TARİHİ : 03/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 27.06.2018 tarihinde Esenyurt, Sultaniye Mahallesi,… Sokak, No:.. adresinde davalı kurum tarafından yapılan kazı çalışmalarında davacının tesislerine hasar verildiğini, davalının hasar bedelini ödememesi üzerine 1.742,28 TL hasar bedeli, 61,00 TL faiz ile birlikte toplam 1.803,28 TL’nin tahsili için İstanbul … İcra Müdürlüğünün …E dosyası ile takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek; itirazın iptaline, takibin devamına, davalı aleyhine %20’den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davalının bir kamu kurumu olduğundan atıksu kanalları ile ilgili yapım bakım ve onarım çalışmalarını müteahhit firmalar aracılığı ile yürüttüğünü, yüklenici firmalara ihale ile iş teslimi sırasında imzalanan sözleşme hükümleri gereğince işin tamamlanmasına kadar meydana gelen her türlü zarar ve ziyandan yüklenici firmaların sorumlu olduğunu, zararın tazmini için kusur-zarar-illiyet bağı şartlarının oluşmadığını, dava konusu hasarın meydana gelmesinde davacının karşılıklı kusur durumunun da araştırılması gerektiğini, davacıya ait altyapı tesislerinin, projesine ve yapı tekniğine uygun bir biçimde döşenip döşenmediğinin araştırılması gerektiğini, haksız fiilden kaynaklanan davalarda ise ancak yasal faiz istenebileceğini, davacının, icra inkar tazminatı talebinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu belirterek; davanın reddine, davanın yüklenici firma tespit edilmesi halinde ilgili iş ortaklığına ihbarına, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
DELİLLER:
… Müdürlüğü Hizmet Alım Sözleşmesi örneği, Hasar Tespit Tutanakları, Hasar Keşif Belgeleri, Hasar Hesap Cetvelleri, Hizmet Alım Sözleşmesi, Dağıtım Tesislerine verilen Hasar Tespit Tutanağı Formu, Hasar Tespit Tutanağında Kullanılan Malzeme Formu, İş Görev Emri Formu, … Arıza Formu, çıkış bonosu örnekleri ve davaya konu yerde çekilen fotoğrafın dosyamız arasında olduğu görüldü.
…Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabının dosyada olduğu, kazanın meydana geldiği adreste yapılan çalışma ruhsatlarının …Koordinasyon Daire Başkanlığı tarafından verildiğinin bildirildiği görüldü.
…Koordinasyon Daire Başkanlığına yazılan müzekkere cevabının dosyada olduğu, kazanın meydana geldiği adresin yasa gereği İlçe Belediye Başkanlığı sorumluluğunda olduğunun bildirildiği görüldü.
…Belediye Başkanlığına yazılan müzekkereye cevap verildiği davaya konu adreste 13/06/2018 tarihinde …tarafından atık su ana hat çalışmasının yapıldığının bildirildiği görüldü.
Mahkememizin 25/11/2020 tarihli celsesinde davacı tanığı …’ın hazır olduğu, tanığın alınan beyanında; Ben hasar tutanağını düzenleyen müzminim, olay gününü tam olarak hatırlamasamda tutanakları tutarken nelere dikkat ettiğimizi ve tutanağı nasıl hazırladığımızı anlatmak isterim, şöyle ki … kendi görevlilerine sadece büyük alt yapı çalışmalarında kullanmaktadır, bunun dışındaki işlerin %90 alt yüklenici firmalar tarafından yapılır, hasar bölgesine gittiğimizde genelde bir tabela yahut kıyafetten anlaşılabilen bir amblem yoktur, ancak biz hasarın nasıl meydana geldiğini tespit ederken hasarın neyden kaynaklandığına, nasıl bir işlem yapıldığına bakarız, örneğin künk yahut boru bağlantısı işlemi varsa bunu…’nin yaptığı apaçık ortadır, yahut elektrik bağlama işlemi varsa elektrikten kaynaklanan …’ın sorumluluğu olduğu, yahut doğalgaz çalışması yapılıyorsa…’ın hasara sebebiyet verdiğini anlarız, buna göre tutanaklarımızı tutarız, somut olayda da yapılan çalışma…’ye ait çalışmadır, bu sebeple …şeklinde belirtilmiştir, şeklinde beyanda bulunduğu görüldü.
Mahkememizin 25/11/2020 tarihli celsesinin 1 nolu ara kararı gereğince dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup, bilirkişi 13/01/2021 tarihli raporunda sonuç ve özet olarak;
a) Hasarın Hangi Şirket Tarafından Oluşturulduğu:
Kabloyu, davalı …Müdürlüğü tarafından hasara uğratıldığı, davacı şirket görevlilerince tanzim edilen tutanak ile tespit edilmiş olduğundan…’nin kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.
b) Davacı Şirketin İcra Takip Tarihi İtibarıyla Toplam Alacağı:.
Davacı şirketin asıl alacağı 589,05 TL
İşlemiş yasal faizi 20,91 TL
Davacı şirketin toplam alacağı 609,96 TL
Davacı…A.Ş.’nin, davalı …İ Genel Müdürlüğü’nden icra takip tarihi itibarıyla talep edebileceği bedelin 609,96 TL olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirdiği görüldü.
Bilirkişi raporunun taraf vekillerine usulüne uygun olarak tebliğe çıkartıldığı görüldü.
Davalı vekilinin 01/02/2021 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.
Davacı vekilinin 09/02/2021 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinin dosyada olduğu görüldü.
Davacı vekilinin 03/03/2021 tarihli celsesinde alınan beyanında; bilirkişi raporuna itirazları kapsamında farklı bir bilirkişiden ek rapor aldırılması talebinde bulunduğu, talep yerinde görülmediğinden reddine karar verildiği görüldü.
GEREKÇE:
Dava; davalı …’nin çalışması sırasında davacı …’ın enerji dağıtım altyapısına verdiği zararın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Celp edilen İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasının tetkikinden; alacaklı …A.Ş. tarafından borçlu …GENEL MÜDÜRLÜĞÜ aleyhine 1.742,28 TL hasar bedeli, 61,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.803,28 TL üzerinden takip başlatıldığı, borçlu vekilinin 28/11/2018 tarihli dilekçesi ile takibe ve ödeme emrine itiraz ettiği, itirazın süresinde olduğu ve takibin durdulduğu görüldü.
…Belediye Başkanlığına yazılan müzekkereye cevabında; davaya konu adreste 13/06/2018 tarihinde … tarafından atık su ana hat çalışmasının yapıldığının bildirildiği görüldü.
27/06/2018 tarihli Dağıtım Tesislerine Verilen Hasar Tespit Tutanağı Formunda hasar tespit tutanağında Esenyurt İlçesi Sultaniye Mah. … Sok. No:.. adresinde…tarafından yapılan yol yapım çalışması esnasında davacı şirkete ait kablonun iş makinesi ile hasar verildiği hususunda tutanak tutulduğu anlaşılmıştır.
6098 sayılı T.B.K’nun 49. Maddesine göre “kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.
Haksız fiil öğreti de Hukuka aykırı zarar verici fiil olarak tanımlanmakta ve unsurları eylem hukuka aykırılık, zarar, kusur ve illiyet bağı olarak belirlenmektedir. Buna göre haksız fiilden bahsebilmek için hukuka aykırı bir eylem bulunmalı, bu eylenden bir zararın doğması, zararlandırıcı eylemde bulunan kişinin kusurlu bulunması ve zarar ile kusur arasında illiyet bağının olması gerekmektedir. Bu unsurların varlığı halinde zarar veren zarara uğrayan kişi ya da kişilerin zararlarını karşılamak durumundadır. Davacı zararı, haksız eylemi ve zarar ile haksız eylem arasındaki illiyet bağını ispat etmek durumundadır.
Tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; Davacı şirkete ait Esenyurt, Sultaniye Mahallesi, … Sokak, No:.. adresinde 4×16 mm2 kablonun davalı…tarafından hasara uğratıldığı 27.06.2018 tarihli tutanak ile tespit edildiği, her ne kadar davalı …, cevap dilekçesinde işin yüklenicilere yaptırdığını, yüklenicilerle imzalanan sözleşme gereğince her türlü zarar ve ziyandan yüklenicilerin sorumlu olduğunu bildirmişse de hasara sebebiyet veren yüklenicisinin kim olduğunu bilmediğini beyan ettiği, davacı şirket görevlilerince tutulan tutanağa, gerekse mahkememizce dinlenen tanık beyanına göre davalı …’nin kusurlu olduğu, bu hususun tutulan tutanak ve tanık beyanı ile sabit olduğu, olayda davalı … çalışanlarının tedbirsiz ve dikkatsiz çalışmalarının etken olduğu, kaldı ki yapılan iş yüklenici tarafından gerçekleşmiş olsa dahi yerleşmiş Yargıtay içtihatları uyarınca davacının uğramış oduğu zarar sebebiyle davalının adam çalıştıran gibi sorumlu olduğu, ayrıca davacı tarafından… Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) Usul ve Esaslarına uygun şekilde kabloların döşenmediği ve davacının %30 müterafik kusurlu olduğunun bilirkişi incelemesi ile tespit edildiği anlaşılmış olup her ne kadar davacı tarafından bir kısım giderlerin hesaplamaya dahil edilmemesine yönelik itirazda bulunulmuş ise de;
Araç Ve Personel Bedelleri:…Birim Fiyat Tariflerinde 32.b. pozundaki; Malzeme ve Montaj bedelleri, araç ve personel giderlerini de içermektedir. Diğer taraftan, davacı şirket, kablo onarımlarını, hizmet alım sözleşmesiyle yüklenicisine götürü usulle yaptırmakta ve hasarların nitelik, nicelik ve kimin tarafından oluşturulduğundan bağımsız olarak her ay sabit bir bedel ödemektedir. Hasar olsa da olmasa da, az sayıda ya da çok sayıda da olsa, yükleniciye yapılan ödeme sabittir. Dava konusu kablonun onarımı için davacı, yüklenicisine bedel ödememiştir. Davacı şirket, kablonun onarımı için özel olarak işçi ve araç tutup harcama yapmamıştır. Bu nedenle, davacı şirket, araç ve personel bedelleri adıyla tahakkuk ettirdiği 621,90 TL’yi davalıdan talep edemeyeceği,
Etüt Ve Koordinasyon Bedeli: … Birim Fiyatları Kitabının ilk sayfasında aynen; “Bu kitapta yer alan ihzarat nakliyesi sütunundaki fiyatlar hariç diğer baz birim fiyatlara yüklenici kârı ve genel giderlerden oluşan %25 dahildir” açıklaması vardır. Etüt ve koordinasyon bedeli, genel giderlerin içinde yer almaktadır. Davacı, tahakkuk ettirdiği etüt ve koordinasyon bedelinin ödenmesi mükerrerlik oluşturacağından davacı, etüt ve koordinasyon bedeli adıyla 284,51 TL’yi talep edemeyeceği,
Dağıtılamayan Enerji Bedeli: Davacı şirket, Elektrik Dağıtımı ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliğine 16. Maddesine göre Dağıtılamayan Enerji Bedeli adı altında bedel hesaplamış ve davalılardan talep etmektedir. Ancak, sözü geçen yönetmeliğin 16. Maddesi; kesintiler için sınır değerler aşıldığında dağıtım şirketinin kullanıcıya tazminat ödemesine ilişkindir. Davacı şirket, kullanıcılara bu konuda bedel ödediğine ilişkin hiçbir belge sunamamıştır. Bu nedenle davacı şirket, dağıtılamayan enerji bedeli diye adlandırdığı 15,23 TL’yi davalıdan talep edemeyeceği,
Eşik Kesinti Süresi Aşım Bedeli: Elektrik Dağıtımı Ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliğine göre, abonelerin, yıllık eşik değerlerin aşılmasında veya günlük süreleri aşan kesintilerde dağıtım şirketi tarafından ilgili kullanıcıya tazminat ödenmesi gerekmektedir. Yani, sözü geçen yönetmelik, davacı şirketin abonelere tazminat ödemesine ilişkindir. Bu nedenle, davacı şirketin eşik kesinti süresi aşım bedelini davalılardan talep edebilmesi için sözü geçen bedeli ilgili kullanıcılara ödediğini belgelerle kanıtlaması gerekmektedir. Davacı şirket, bu konuda belge ibraz edememiştir. Bu nedenle, davacı şirket 23,80 TL eşik kesinti süresi aşım bedelini talep etmişse de; sözü geçen bedellerin bir kısmı mükerrer nitelikte, bir kısmı da dayanaktan yoksun olduğundan davacı şirket tarafından davalıdan talep edilemeyeceği anlaşılmıştır.
Bu haliyle ; davacının müterafik kusur bakımından; … Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) Usul ve Esaslarında; “En az 40x60x80 cm ebatlarında kanalın açılması, kanal dibine 10 cm yüksekliğinde kum serilmesi, serilmiş olan kablonun üzerine 10 cm yüksekliğinde kum serilmesi, kumun üzerine kanal boyunca arada boşluk kalmayacak şekilde tuğla yerleştirilmesi, tuğlanın 20 cm üzerine kadar tuvanen malzemenin kanala doldurulması, koruyucu elemanın 20 cm. üzerine, kablo kanalı boyunca, “YG/AG ENERJİ KABLOSU” yazısı yazılmış ikaz bandının serilmesi, kaplama yapılarak, zeminin eski haline getirilmesi” hükmü yer almaktadır. Dosyaya sunulu fotoğrafların incelenmesi neticesinde; kablonun …Enerji Kabloları Montaj (Uygulama) Usul ve Esaslarına göre tesis edilmemiş olduğu anlaşılmaktadır. Yani, kablo yeter derinlikte döşenmediği, kanal boyunca arada boşluk kalmayacak şekilde tuğla yerleştirilmediği, “YG/AG ENERJİ KABLOSU” yazısı yazılmış ikaz bandı serilmediği ve Kablo kanalı 80 cm, kablonun üzerine boşluk kalmayacak şekilde tuğla koyulsaydı, ikaz bandı olsaydı kablo hasara uğramayacağı anlaşılmıştır. Bundan dolayı, hasarın oluşmasında davacı…A.Ş. %30 müterafik kusurlu olduğu bildirilmiş olup, mahkememizce de itibar edilerek maddi zarar hususunda zarar miktarının 841,55 TL olduğu, ancak davacının %30 müterafik kusurlu bulunduğunda sorumlu olduğu zarar miktarının 589,05 TL asıl alacak, 20,91 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 609,96 TL olduğu alınan bilirkişi raporu ile sabit olup, hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu doğrultusunda; davanın kısmen kabul kısmen reddi ile Davalının İstanbul … İcra Müdürlüğünün …Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 589,05 TL asıl alacak ve 20,91 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 609,96 TL üzerinden kısmen iptali ile, takip tarihinden itibaren asıl alacak miktarı olan 589,05 TL’ye işleyecek yıllık %9 yasal faiz uygulanması şeklinde takibin devamına, asıl alacak likit olmayıp alacak miktarının tespiti yargılama yapılmasını gerektirdiğinden şartları oluşmayan icra inkar tazminat isteminin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HUAK 18/A-(13) ”Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. (…)” ” ve (14). Fıkrası: ” Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.” hükümleri gereğince arabuluculuk gideri olarak … Dava Şartı Dosya No: …sayılı dosyasından arabulucuya 1.320,00-TL tarife bedeli üzerinden kesilen 28/02/2020 tarihli … sıra nolu Serbest Meslek Makbuzu doğrultusunda ödeme yapıldığı tespit edilerek her iki tarafın arabuluculuk ilk oturumuna katılarak anlaşamadıkları ve mahkememizce verilen kısmen kabul kısmen red kararı gözetilerek red ve kabul oranına göre taraflar aleyhine arabulucuk giderlerinin de yükletilmesi gerektiği anlaşılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda izah edilen gerekçeye istinaden;
DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile,
1-Davalının İstanbul … İcra Müdürlüğünün… Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 589,05 TL asıl alacak ve 20,91 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 609,96 TL üzerinden kısmen iptali ile,
2-Takip tarihinden itibaren asıl alacak miktarı olan 589,05 TL’ye işleyecek yıllık %9 yasal faiz uygulanması şeklinde takibin devamına,
3-Asıl alacak likit olmayıp alacak miktarının tespiti yargılama yapılmasını gerektirdiğinden şartları oluşmayan icra inkar tazminat isteminin reddine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL Karar ve İlam Harcının, peşin yatırılan 54,40 TL’nin mahsup edilerek eksik kalan 4,90 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
5- Davacı tarafından bu dava sebebi ile yapılan 1.005,60 TL yargılama giderinin red ve kabul nispetine göre 340,09-TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, geri kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına.
6- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 609,96 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine.
7- Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği hesap ve takdir olunan 1.193,32 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine.
8-Artan Gider Avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
9-Zorunlu arabuluculuk başvurusu nedeniyle devletçe karşılanan 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin red ve kabul oranına göre 446,42 TL’nin davacıdan tahsiline, 873,58 TL’nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı miktar itibariyle istinaf sınırı altında kaldığından kesin olarak verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 03/03/2021
Katip
¸e-imza
Hakim
¸e-imza