Alt işveren ilişkisinin kurulması 4857 sayılı kanunun 2/6 maddesinde “Bir işverenden iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde…” iş alma biçiminde belirlenmiştir.
Asıl işverenin iş yerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine yardımcı işler ile unsurları mevcutsa asıl işin bir bölümü alt işverene verilebilecektir. “Buna göre verilecek iş, ‘asıl işin bir bölümünde’ veya ‘yardımcı işlerde’ söz konusu olabilecektir.”
Asıl iş ve yardımcı işin ne olduğu Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 3. maddesinde tanımlanmış olup,Tanıma göre, “asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi” “yardımcı iş, iş yerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder.”
İşin asıl iş veya yardımcı iş nitelendirmesi işverenin faaliyet alanına göre değişiklik gösterebilir.
Bu nedenle, “…bu husus her iş yeri için ayrı ayrı değerlendirilmeli ve öncelikle iş yerinde yapılan asıl işin ne olduğu belirlenmelidir.” Mevcut üretim sistemlerine, işletmelerde asıl iş ve yardımcı iş olmak üzere iki tür iş vardır.”
İş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimi dışında kalan asıl iş veya yardımcı iş sayılama yacak bir işin, alt işverene verilmesi mümkün değildir; daha doğrusu böylesi durumda asıl işveren alt işveren ilişkisi oluşmayacaktır.
Karardan Alıntı:Yargıtay 9. Hukuk Dairesi (Sayı: 2009/45359 Esas ve 2011/124
…somut olayda, davalı Sağlık Bakanlığına ait … Hastanesi davacının davalı Sağlık Bakanlığının işçisi kabul edilmesi ve davalı Ltd Şti hakkındaki davanın reddi isabetli olmuştur. Ancak, davalılar arasında kanuna aykırı olduğu için geçersiz olan asıl işveren-alt işveren ilişkisinde davacı işçinin işvereninin kim olduğu konusunda yanılması olağan karşılanmalıdır.
Ayrıca davalı şirket, asıl işveren ile kanuna uygun olmayan asıl-alt işveren ilişkisinin taraflarından biridir. İş sözleşmesini fesheden konumundadır. Davanın açılmasına da sebebiyet vermiştir. Bu nedenle, davalı şirket hakkında açılan davanın husumet yönünden reddi doğru ise de, kanuna aykırı ilişki içine giren ve işçinin yanılmasına sebebiyet veren şirket lehine vekalet ücretine karar verilmesi uygun düşmez. Mahkemece davalı şirket yararına vekalet ücretine karar verilmesi hatalıdır.
“Söz gelimi bir tekstil fabrikasının genişletilmesi amacıyla yapılacak inşaat işini alan kişi alt işveren sayılamaz, çünkü örneğimizdeki inşaat işi iş yerinde yürütülen üretime ilişkin bir iş değildir.
“… gerekçesinde bu husus “buna karşı iş yerinde yürütülen asli ve yardımcı işler dışında iş alan bir işverenin örneğin iş yerinde ek bir inşaatın yapılması ya da bina onarım işini alan diğer işverenin alt işveren olarak değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır.” şeklinde belirtilmiştir.
Asıl işin tamamı alt işverene verilmesi de mümkün değildir. İşin tamamı alt işverene devredildiğinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. “Bu ihtimalde asıl işveren alt işveren ilişkisi yerine iş yeri devrinin varlığından söz edilir.
Çünkü iş yerinin bir bölümünün başka bir işverene devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin tüm hak ve borçları devralana geçer.