Kamusal mal terimini, kamu mallarının, malın tabi olduğu hukuki rejime göre yapılan tasnifte iki alt başlıktan (kamusal mal, özel mal) birini ifade etmek amacıyla kullandığımız için öncelikle kamu malı kavramını açıklamak gerekmektedir.
İdarenin yerine getirmekle görevli olduğu faaliyetler ve özellikle kamu hizmeti bakımından birtakım mallara ihtiyaç duyması tabiidir. Bu ihtiyaç, yalnızca kamu tüzel kişileri bakımından değil fakat özgülendikleri faaliyetleri yerine getirebilmek için özel hukuk tüzel kişileri bakımından da söz konusu olmaktadır. Örneğin, taşımacılık faaliyetlerini yerine getiren bir şirket de, sözkonusu faaliyetin gerektirdiği taşınır ve taşınmaz malları kullanmak durumundadır. Ayrıca kamu tüzel kişilerine ait mallardan bir kısmı da kamu hizmeti görmek için değil -özel kişilere ait mallarda olduğu gibi- gelir elde etmek için kullanılıyor olabilir. Bununla birlikte, kamu tüzel
kişilerinin kamu hizmeti görmek için kullandıkları mallar için aynı durum sözkonusu değildir. Bir özel hukuk kişisi ile kamu tüzel kişisinin yerine getirdikleri faaliyet ve güttükleri amaç farklılaştığında, kullanılan taşınır ve taşınmaz malların tabi olduğu hukuki rejim de farklılaşmaktadır. Amme (kamu) hizmeti teşebbüsünün bütün unsurları ve amme hizmetlerinin diğer vasıtaları gibi, bu hizmetlerin ayni vasıtasını teşkil eden eşyanın da bu hizmetlerin icaplarına ve bünyelerine uygun birtakım hususi kaidelere tabi olmaları zaruridir.1 Bir özel hukuk kişisi, sahip olduğu malı dilediği kişiye, dilediği zaman devretme yetkisine sahip iken, bir kamu tüzel kişisi aynı serbestîye sahip değildir. Yine bir şirket, taşınır ya da taşınmaz malı üzerinde bir özel hukuk muamelesi yapmakta -Borçlar Kanunu’nun çizdiği sınırlar içinde kalmak kaydıyla- serbest iken, kamu tüzel kişileri başka birtakım sınırlamalara tabi olmaktadır.
Kamusal malların, özel hukuk rejimine tabi mallardan ayrı bir hukuki rejime tabi olması gerekliliği, doktrinde, yargı kararlarında ve pozitif metinlerde üzerinde herhangi bir tartışmaya yer olmaksızın kabul edilmiş bir husustur. Nitekim 4721 sayılı Medeni Kanun’da, “Taşınmaz Mülkiyeti” başlığı taşıyan ikinci bölümde kamu mallarının kazanılması, işletilmesi, kullanılması ve korunmasının özel kanunlara tabi olduğu düzenlenmiştir. Anılan 715. madde hükmü şu şekildedir:
“Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.
Aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz.
Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korunması, işletilmesi ve kullanılması özel kanun hükümlerine tâbidir.”
Kamusal malların farklı bir rejime tabi olması gerekliliği üzerindeki uzlaşının, kamu malı kategorisine dâhil olan malların medeni hukuka tabi olan kısmını, kamu hukuku rejimine tabi olan kısmından hangi kriterlere dayanarak ayrılması gerektiği noktasında da devam ettiği söylenemez. Ülkemizde Medeni Kanun’un yukarıda yer verdiğimiz hükmünde belirtilen kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korunması, işletilmesi ve kullanılmasını düzenleyen genel bir kanun bulunmamaktadır.