İş Artışının Anahtar Teslimi Götürü Bedel ihale Sözleşmelerinde Sözleşme Bedelinin % 10’unu, Birim Fiyatlı Sözleşmelerde Sözleşme Bedelinin % 20’sini Aşması Hali

 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin 4964 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki hali öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde iş artışına cevaz vermeyerek işin tasfiyesini düzenlemekteydi. Anılan madde ile; hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin kamu ihale sözleşmelerinde öngörülemeyen durumlar nedeniyle işin, sözleşmede belirlenen bedelle tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda, hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatların iade edileceği hüküm altına alınmıştı.

Mal alımları ihaleleri kapsamında akdedilen kamu ihale sözleşmeleri ani edimli sözleşmeler olup çoğu kez bir seferde malın teslimiyle sözleşmesi ifa edilmiş olacağından, kanun koyucu sadece “hizmet alımları ile yapım işleri” ihalelerinde iş artışı olabileceğini kabul etmiştir.

Maddenin eski metni ile yürürlükteki metninde aynı şekilde yer alan “…Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” hükmü, önceki düzenlemede sonuna geldiği cümle itibariyle daha anlaşılabilir iken, mer’i metinde daha karmaşık ve yoruma açık hale gelmiştir.

Önceki metinde sözleşme feshedilerek işin kalan miktarı için yeniden ihale yapılması öngörülür iken, mevcut düzenlemede, iş artışının  anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde sözleşme bedelinin % 10’unu, birim fiyatlı sözleşmelerde sözleşme bedelinin % 20’sini aşması halinde iş artışına gidilmeyerek sözleşmenin ihale dokümanındaki şartlar dahilinde ifa edilmesi ön görülmektedir. İş artışına gidilebilmesi için anılan 24 üncü maddede “zorunluluktan” ve “asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik” olarak ayrılmasının mümkün olmamasından bahsedildiğine göre, iş artışının % 10 veya % 20 oranını aşması nedeniyle iş artışına gidilemeyen hallerde, iş artışına gidilmeyerek işe sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde devam mı edilecek, yoksa iş artışının yasal sınırları aşması nedeniyle sözleşme fesih mi edilecektir. İş artışına gidilmeden işe devam edilmesi halinde sözleşmeye uygun ve fakat çoğu zaman fen ve sanat kurullarına uygun olmayan ayıplı bir eser meydana getirilmiş olacaktır.

4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasındaki “…ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir”hükmünde yer alan “hesabı” ibaresinin halen devam eden işe ilişkin sözleşmeye mi atıf yaptığı, yoksa artışa konu iş miktarına mı atıf yaptığı hususu muallaktadır. Burada maddenin gerekçesinden hareketle tasfiye edilecek hesabın sözleşmenin kendisi olduğu sonucuna varılmakta ise de, “…Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.” hükmünden iş artışının  anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde sözleşme bedelinin % 10’unu, birim fiyatlı sözleşmelerde sözleşme bedelinin % 20’sini aşması halinde artışa ilişkin hesabın tasfiye edileceği, sözleşmenin iş artışına gidilmeden ifa edileceği sonucuna varılmaktadır.

Anılan 24 üncü maddede ihale dokümanına atıf yapılmış, kesinleşen ve sözleşmesi imzalanan bir ihalede, ihale dokümanının sonradan değiştirilmesinin mümkün olmadığı dikkate alındığında, sözleşmenin iş artışına gidilmeden mevcut haliyle ifa edilmesi gerekmektedir. Aksi halde ihale dokümanında sonradan yapılacak olan değişikliklerin ihale sürecindeki katılım koşullarını değiştiren ve rekabet koşullarını temelden etkileyen bir husus olduğu gözden kaçırılmamalıdır.