Kanunun getirdiği mecburiyet uyarınca ihaleye katılan isteklinin talimatı üzerine, banka ile İdare arasında geçici teminat mektubu sözleşmesi kurulur. Bu sözleşmede banka tarafından garanti edilen risk, ihaleye katılan isteklinin, kamu ihale sözleşmesini imzalamaması veya kendi kusurundan kaynaklanan bir sebeple imzalayacak nitelikte olamaması halidir.
Bu durumların gerçekleşmesi halinde, geçici teminat mektubunda garanti altına alınan risk gerçekleştiğinden bankanın, teminat tutarını İdareye ödemesi gerekir. Bankanın bu ödemeyi yapabilmesi için İdarenin, öncelikle hukuka uygun bir şekilde bankadan bir ödeme talebinde bulunması zorunludur.
Banka teminat mektuplarında ödeme talebi, kural olarak herhangi bir şekle tabi değildir. Ancak taraflar tanzim ettikleri teminat mektubu sözleşmesinde ödeme talebinin yazılı olacağını kararlaştırabilirler. Uygulamada da İdarelere hitaben verilen tüm teminat mektuplarının ödenmesi talebinin yazılı olarak yapılacağı kararlaştırılır.
Dolayısıyla İdare, yukarıda belirtilen şartlardan herhangi birinin gerçekleşmesi halinde risk gerçekleşmiş sayılacağından geçici teminat mektubunun ödenmesi talebinde bulunur. İdarenin bu ödeme talebi, yazılı olmalıdır. Ayrıca mektup metninde, teminat mektupları kıymetli evrak niteliğinde olmamasına rağmen ödeme talebinin kabulü için (rücu ve kontrgaranta başvuru ilişkisindeki ispat sorunlarıyla karşılaşmamak amacıyla) İdare tarafından teminat mektubu metninin de bankaya teslimi, ödeme için bir şart olarak belirtilmektedir. Mektup metninin bankaya iadesi yapılmadan, İdarelere ilgili bedel ödenmemektedir.
teminat mektupları kıymetli evrak niteliğinde olmadığından bu şart gerekli değildir. Ancak Kamu İhale Kurumu tarafından İdarelere hitaben verilecek teminat mektuplarının şekli belirlenirken bu ibare, bankaları koruma amacıyla konulmuştur.
Banka, teminat mektubu sözleşmesinde soyut bir borç tanıması altına girmez; İdare ile istekli arasındaki ilişkiden doğabilecek riskler sebebiyle İdarenin uğrayabileceği zararın giderimini üstlenir. Dolayısıyla İdare, bankaya ödeme talebinde bulunurken muhtemel riskin gerçekleştiğini de belirtmelidir. Her ne kadar “ilk talepte” kaydını içeren teminat mektuplarında bankanın riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini somut olarak araştırma yetki ve yükümü yoksa da, ödeme talebinde bulunanın her halükarda bu riskin gerçekleştiğini belirtmesi gereklidir. Bu nedenle tazmin talebine ilişkin idari yazılarda “teminat mektubunu tazmin ediniz.” şeklinde genel beyanlara yer verilmesi yeterli değildir
- Kesin Teminat Mektuplarının Gelir Kaydedilmesi
- Kesin Teminatların Gelir Kaydedildiği Durumlar
Kesin teminat, ihale üzerinde bırakılan istekliden, kamu ihale sözleşmesi imzalanmadan istenen bir teminat türüdür. İstekli, kesin teminat mektubunu göstererek İdarenin kamu ihale sözleşmesini akdetme çağrısına uymak zorundadır. Aksi takdirde sözleşmenin tarafı olma hakkını kaybedeceği gibi, göstermiş olduğu geçici teminat da İdarenin ödeme talebine konu olur.
Kesin teminatın garanti altına aldığı risk ise, isteklinin kamu ihale sözleşmesini imzalayıp yüklenici sıfatını almasıyla üstlendiği edimi tam veya gereği gibi ifa etmemesidir. Kesin teminat mektubunun İdareye gösterilmesiyle beraber kamu ihale sözleşmesi akdedilir ve yüklenici, yüklendiği edimin ifasına başlar.
Bazı durumlarda, kesin teminat mektubuyla garanti altına alınan risk gerçekleştiğinden İdarenin bankaya başvurarak zararının giderilmesini isteme hakkı doğar. 4734 sayılı KİK ve 4735 sayılı KİSK, bu durumları sınırlı sayıda olacak şekilde düzenlemiştir.
Yani mevzuatın gösterdiği durumlar gerçekleştiğinde, yüklenicinin, yüklendiği edimi tam veya gereği gibi yerine getiremediği yahut yüklenicinin şahsının bu edimi yerine getirebilecek kişilerden olmadığı anlaşılmış olur. Bunun üzerine İdare, kamu ihale sözleşmesini fesheder.
Bu feshin bir sonucu olarak da İdare, yüklenicinin lehine banka tarafından kendisine verilmiş olan kesin teminat mektubunun ödenmesini isteyerek zararının bir kısmını tazmin eder ve bu tutar, Hazineye gelir kaydedilir
Kesin teminatların gelir kaydedileceği durumlar, kamu ihale sözleşmesinin İdare tarafından feshedilebileceği durumlarla örtüşür. Bunun en bariz örneği, yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi, yani yüklenicinin temerrüdüdür.
Bunun yanında yüklenicinin mali acz içinde bulunması veya yüklenicinin ihale yahut sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yasak fiil ve davranışlarda bulunması da kesin teminatın İdare tarafından ödenmesi talebine konu olabilecek durumlardır. Aynı zamanda yüklenicinin sözleşmeyi usulsüz olarak devretmesi ya da gerçek kişi yüklenici veya ortak girişim yüklenicinin ortaklarından birinin iflası, ağır hastalığı veya tutukluluğu da yine bankaya başvuru imkânı sağlar.