ihale usulünün belirli kişilerin katılımının engellenmesi amacıyla farklılaştırıldığı sabit ise TCK m. 235/2-a-1 bağlamında hilenin varlığı kabul edilerek, failin sorumluluğu bu hüküm çerçevesinde belirlenmelidir.
Çalışmamızın ilgili bölümünde de bazı ihale usullerinde herkesin teklif vermesine imkan tanınmışken, bazılarında ise davet usulü uygulanmaktadır.
Örneğin,
açık teklif usulünde herkesin teklif vermesi mümkündür (KİK m. 19). Buna karşın, KİK m. 21/f kapsamındaki bir ihalede “davet usulü” uygulanır.
Diğer ifadeyle, ihaleye teklif verecek istekliler idarece belirlenir. Bu itibarla, açık ihale usulüyle görülmesi gereken malzeme alımı kısımlara bölünmüş ve işe yönelik yaklaşık maliyet, KİK m. 21/f’deki sınırın altında bırakılarak bu bent kapsamında ihaleye çıkılmış ise diğer taraftan söz edilen hareketin o bölgedeki belirli bir gerçek ya da tüzel kişinin ihale dışı bırakılması amacıyla icra edildiği de sabit ise TCK m. 235/2-a-1 kapsamında değerlendirme yapılmalıdır.
bunun gibi ihale uygulamasında sıklıkla karşılaşılabilecek girişimlerin, daha az ceza gerektiren TCK m. 257 bağlamında değerlendirecek olması, idarelerin keyfi hareketlerinin önünü açarak, suçla mücadelede olumsuz etkiler doğuracaktır.
TCK m. 235/2-a-1 bağlamında tartışmaya açık olan bir başka husus da aranan yeterlik ve koşulları sağlamayan birinin, bunları sağladığı düşünülerek hileyle katılımının engellenmiş olması halidir.
ihale usulünün farklılaştırılmasını TCK m. 257 kapsamında değerlendirmiştir
Yargıtay 5.C.D, E: 2013/993, K: 2014/4347, T: 14.04.2014
Adıyaman E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna fuel-oil alımına dair olarak 18.1.2010 tarihinde yapılan yaklaşık maliyeti 109.650 TL. ve 21.10.2010 tarihinde yapılan yaklaşık maliyeti 99.200 TL. olan ihalelerin 4734 Sayılı Kanunun 21/f maddesinde düzenlenen pazarlık sınırı içinde kalacak biçimde iki parça halinde gerçekleştirilerek ihale usulünün Kamu İhale Kanununda öngörülen usul ve yöntemlere aykırı olarak farklılaştırıldığı,
bu suretle ihaleye girme imkanı olan kişilerin katılımı engellenerek mağduriyetlerine neden olunduğu anlaşılan olayda, ihaleye dair hazırlık işlemlerini yürüten ve ihale komisyonu üyesi olan sanık A.’ın görevi kötüye kullanmak suçunu, ihaleye katılan istekli Ö.’in ise özgü suç niteliğindeki bu fiilden dolayı TCK’nın 40. maddesi uyarınca azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği gözetilmeksizin…”