ihale yetkilisi veya kardeşinin ihaleye katılması
TCK m. 235/2-a bendinin 2 numaralı alt bendi uyarınca, ihaleye katılma yeterliğine ve koşullarına sahip olmayan kimsenin, hileli davranışlarla ihaleye katılmasını sağlamak, bu suça sebebiyet veren seçimlik hareketlerden biridir.
TCK m. 235/2-a-1’de olduğu gibi bu seçimlik hareket bakımından da “ihaleye katılma yeterlik ve koşulları” önem arz eden hususlardandır.
TCK’da ihalelere katılma yeterlik ve koşullarına ilişkin hüküm bulunmadığından, bu konuda belirleme yapılırken ihale mevzuatında öngörülen hükümlerin referans alınması gerekmektedir.
Buna göre, KİK m. 10-11 ve DİK m. 5-6 ile m. 16, ihalelere katılımda aranan yeterlik kriterlerinin ve koşullarının hüküm altına alındığı temel düzenlemelerdir.
Bu düzenlemelerin içeriğine bir önceki başlıkta yer verildiğinden, bu başlık altında tekrar açıklanmayacaktır.
Tabi olunan mevzuata göre ihalelere katılamayacak kimselerden olan659 ya da idarece talep edilen bilgi/belgelerinde eksiklik bulunan kimselerin, hile yoluyla ihalelere katılımının sağlanması, TCK m. 235/2-a-2 bağlamında suça sebebiyet verir.
İlk seçimlik hareketten farklı olarak, burada sadece “ihaleye katılmaktan bahsedilmiş, “ihale” katılmak ibaresine yer
verilmemiştir. Söz edilen eksiklik doktrinde, bu bent bağlamında suçun hangi aşamada işlenebileceği hususunda görüş ayrılığına yol açmıştır. Madde metnindeki eksiklikten dolayı bazı yazarlar, bu seçimlik hareketin ancak ihaleye başvuru esnasında işlenebileceğini ileri sürmüştür.
“ihale” yapılacak sözleşmenin karşı tarafını belirlemek amacıyla yürütülen ve sözleşmenin akdedilmesi ile tamamlanan “süreci” ifade etmektedir.
Örnek olarak,
KİK çerçevesinde yürütülen bir ihaleye katılım için istenen iş deneyim belgesini ya da faaliyetin yürütülebilmesi için zorunlu görülen teçhizata ilişkin belgelerini671 sunmayan kimselerin, belgeleri tam gösterilerek ihaleye alınmaları bu kapsamda kabul edilmelidir.
Yargıtay tarafından incelenen bir uyuşmazlıkta da şartnamede aranan belgelerden bazılarını sunmayan firmanın, belgelerinin tam olduğu yönünde evrak düzenlenmesi ve nihayetinde işin bahsedilen firmaya bırakılması, m. 235/2-a-2 bağlamında değerlendirilmiştir.
Katılma yeterlik ve koşullarına ilişkin temel hükümler dışında, usule ilişkin kurallara aykırılık teşkil eden bazı hallerde de bu bent bağlamında suçtan bahsedilebilecektir.
Örneğin,
KİK m. 30/2’de, ihale saatinden sonra gönderilen tekliflerin kabul edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla, vaktinde yapılmayan bir başvuruya ilişkin kayıtlarda değişiklik yapılarak, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması, bu seçimlik harekete örnek teşkil etmektedir.67
KİK m. 37/2’ye göre de esas üzerinde etkisi bulunmayan eksiklikler bakımından süre tanınarak, bu eksikliklerin tamamlatılması gerekir. Dolayısıyla, verilen teklifin esasını etkilemeyen bir eksiğin tamamlatılması bu bent kapsamında suç oluşturmayacaktır. Buna karşın, söz konusu eksiklik idarece tanınan sürede giderilmemiş olmasına rağmen, giderilmiş gibi gösterilerek ihaleye katılım sağlanmış ise
hareket anılan bağlamında suç teşkil edecektir.
Yargıtay 5.C.D, E: 2013/13297, K: 2014/343, T: 13.01.2014
“2886 Sayılı Devlet İhale Kanunun 5 ve 16. maddelerine aykırı olarak, ihale ilanı ile ihale şartnamesinde belirtilen ve ihale öncesinde idareye sunulması zorunlu olan vergi ve sosyal güvenlik prim borcu olmadığına dair belgelerin ihalenin yapıldığı tarihte diğer ihale başvuru belgeleriyle birlikte sunulmamasına rağmen, tüm belgelerin tam olduğuna dair 17.7.2006 tarihli belgenin düzenlendiği ve bu
eksikliğe rağmen 19.9.2006 tarihinde ihale tamamlanarak kira sözleşmesinin imzalandığı (…) TCK’nın 235/2-(a) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri ve faili olmayan suça iştirak olmayacağı hususu da gözetilerek, söz konusu ihalede
başkan ve komisyon üyeleri olarak görev yapan sanıkların diğer sanık Erdal’ın azmettirmesi ile ihaleye katılma yeterliğine ve koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak şeklindeki gerçekleşen eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı…”