TCK m. 235/2-a-3 ve m. 235/2-a-4’teki hareketler incelenmeden önce, söz konusu seçimlik hareketlerin hangi ihale türlerinde gerçekleştirilebileceği belirlenmelidir.
İlgili bentlerde sadece
“teklif edilen malların” değerlendirme dışı bırakılması ya da değerlendirmeye alınmasından bahsedilmiştir. Bu itibarla, kanunilik ilkesinin bir gereği olarak söz konusu seçimlik hareketlerin ancak “mal alımına” ilişkin ihalelerde ve “mal kiralamalarında” işlenebileceği kabul edilmelidir. Hizmet ya da yapım ihaleleri gibi diğer türler bu kapsamda değildir. Söz edilen türlerin de bu kapsama dahil edilmesi amacına yönelik olarak, maddenin ilgili kısımlarının “teklif edilen edimi” biçiminde değiştirilmesi uygun olacaktır.
TCK m. 235/2-a-3 ve m. 235/2-a-4’teki seçimlik hareketler bakımından, bahsedilmesi gereken bir diğer husus ihale şartnameleridir. İfade etmek gerekir ki, idarece ihaleye çıkılmadan önce ihalenin konusunu oluşturacak ihtiyacın tam olarak belirlenmesi gerekir.
İhtiyaçların tespitinden sonra da bunların karşılanmasına yönelik olarak yürütülecek işin niteliği ve özelliği belirlenir Belirlenen bu nitelik ve özellikler de ihale şartnamelerinde gösterilir. Mal alım ihalelerinin konusunu teşkil eden malların sahip olması gereken özellikler de tabi olunan mevzuata göre hazırlanacak şartnamelerde öngörülür.
Mal alımları, kamu harcamasına yol açan faaliyetlerden olduğundan, bunlara ilişkin ihaleler kural olarak, KİK hükümlerine göre yürütülür. Dolasıyla, bu başlık altında yapacağımız açıklamalar KİK hükümleri ile sınırlandırılmıştır.
KİK’te tanımlanmamış olmasına karşın, ihale şartnameleri, yürütülecek ihalelerin konusu, özelliği, ihalelere katılım şartlarının ve değerlendirme kriterlerinin neler olduğu gibi hususlara ilişkin bilgilerin yer aldığı, belgeleri ifade eder.
İhale dokümanlarının önemli bir parçasını oluşturan şartnamelerin iki türü bulunur. Bunlar, idari ve teknik şartnamelerdir.695 İdari şartnamelerde, isteklilere yönelik talimatlara, iş hakkındaki bilgilere, ihalelerin işleyişine dair esaslara ve idareye teslim edilmesi gereken belgelere yer verilir.
Hazırlanan idari şartnamelere, asgari olarak KİK m.27/2’de sayılan hususların eklenmesi zorunludur. Yürütülecek işlere ait projeleri de kapsayan teknik şartnamelerde ise yapımda uyulması gereken teknik detaylara ve kriterlere yer verilir.
Yasa koyucu tarafından KİK m. 12’de de hüküm altına alındığı üzere, teknik şartnamelerde rekabete engel kriterlerden, belirli isteklilere işaret eden özellik ve tanımlamalardan kaçınılması gerekir KİK m. 12 gereğince, idari/teknik şartnameler bakımından asıl olan, ihaleyi yürüten idarece hazırlanmış olmalarıdır.
Buna karşın, aynı maddenin 1. fıkrasında aranan şartların sağlanması halinde, teknik şartnamelerin, bir özel hukuk kişisine hazırlattırılması da mümkündür.İhale şartnameleri, hazırlık aşamasında oluşturulan belgelerdendir.
İdarece hazırlık aşamasında yapılması gereken tüm işlemler tamamlandıktan sonra ihale ilan edilir. İlandan sonra ise tekliflerin teslimi ve değerlendirilmesi aşaması başlar. KİK’e tabi olunan ihalelerde, tekliflerin teslimi ve değerlendirilmesi, yasanın 36-37. maddeleri uyarınca gerçekleştirilir.
Bu aşamada idareye sunulan tekliflerin değerlendirmeye alınması, bu tekliflerin ihale şartnamelerine uygunluğuna bağlıdır.
Buna göre, teklif edilen bir malın değerlendirmeye alınabilmesi için de idari ve teknik şartnamelerde aranan tüm kriter ve özelliklerin sağlanmış olması gerekir.
Teknik Şartname’de belirtilen özellikleri taşımadığı tespit edildiğinden bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” Danıştay 13.D, E: 2021/4437, K: 2021/3853, T: 16.11.2021,
“…yapılan muayene sonucu hazırlanan tutanakta; cihazdaki gösterge ile test cihazında görünen basınçlar arasında tutarsızlıklar bulundu ğu, %50 FiO2 valvi açıldığında cihazın ventilasyon yapmayı durdurduğu ve devamlı hata verdiği, oksijen basıncı düştüğünde ventilasyonun kesintiye uğradığı, gösterge ibresinin 10 cmH2O’nun altına inmediği sonuçlarına ulaşıldığı, bu nedenlerle ürün Teknik Şartname’nin 3. ve 5. maddesine uygunsuz bulunduğu anlaşılmaktadır.” Danıştay 13. D, E: 2020/3238, K: 2020/3035, T: 05.11.2020,
Bu itibarla, hileli davranışlarla, teklif edilen bir malı “şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak” TCK m. 235/2-a-3 bağlamında suç teşkil eder.
Değerlendirme dışı bırakmaktan anlaşılması gereken, yapılan mal teklifinin değerlendirme aşamasında hiçbir şekilde işleme alınmamasıdır. İfade etmek gerekir ki, teklif edilen malın kalitesine ya da standardına ilişkin geçerli bir belgenin geçersiz olduğundan bahisle, teklif sahibinin değerlendirme dışı bırakılması, bu seçimlik hareketi oluşturmayacaktır. Bu halde, TCK m. 235/2-a-1 bağlamında değerlendirme yapılması gerekir.