Kamu İhale Hukukunda Ortak Girişimler
Ortak girişimlerin doğrudan ortak girişim kavramıyla düzenlendiği yegane birincil nitelikli düzenleme 4734 sayılı Kanun’dur. Bu kanun kapsamında düzenlenen ortak girişimleri daha iyi anlayabilmek için öncelikle kanun kapsamında yer verilen “istekli” kavramına ve bu tanım kapsamında kimlerin ihalelerde istekli olabileceğine bakmak gerekmektedir.
4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde yer alan tanımlamaya göre istekli; “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini” ifade etmektedir.
Bu tanımda yer verilen “tedarikçi”, “hizmet sunucusu” ve “yapım müteahhidi” kavramları da yine bu madde altında tanımlanmıştır. Buna göre tedarikçi; “mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri”, hizmet sunucusu; “hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri”, yapım müteahhidi ise “yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri” ifade etmektedir.
Aynı madde kapsamında ortak girişimler ise; “ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı ve konsorsiyumlar” olarak ifade edilmiştir.
Tanımlardan da anlaşılacağı üzere gerçek veya tüzel kişi olması fark etmeksizin istekliler; tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi sıfatları ile ihalelere teklif verebilecekleri gibi birden çok hukuk öznesinin bir araya gelmesi ile oluşturdukları ortak girişim vasıtasıyla da kamu alım ihalelerinde istekli olarak teklif verebilmektedir
Kamu ihale hukuku kapsamında yalnızca iş ortaklığı veya konsorsiyum şeklinde kurulabilecek olan ortak girişimler için gerçek veya tüzel kişilerin bir anlaşma etrafında bir araya gelmeleri gerekmektedir.
Kamu ihale hukukunda karşılaşılan bu ortak girişimlerin genel esasları ise 4734 sayılı Kanun’un “Ortak Girişimler” başlıklı 14. maddesinde düzenlenmiştir.
Burada düzenlenen genel esaslar doğrultusunda kamu ihale hukukunda ortak girişimlerin iki şekli olan iş ortaklıkları ve konsorsiyumlara aşağıda değinilmiştir.
Kamu alım ihalelerine iş ortaklığı22 şeklinde teklif sunmak isteyen gerçek veya tüzel kişiler, diğer bir ifade ile iş ortaklığının üyeleri, bu iş ortaklığı vasıtasıyla hak ve sorumluluklarıyla birlikte ihale konusu işin tamamını yerine getirmeyi taahhüt ederler.
İş ortaklıkları kamu alım ihalesini düzenleyen idarenin izni aranmaksızın her türlü ihaleye teklif verebilmektedir.Henüz ihaleye tekliflerin sunulması aşamasında iş ortaklığının üyelerinden ortak girişim oluşturduklarına dair anlaşma istenmekte ve bu anlaşmada iş ortaklığını sevk ve idare ile yükümlü olan pilot ortağın belirtilmesi beklenmektedir.
Anılan anlaşma iş ortaklığının teklifi ile birlikte ihaleyi düzenleyen idareye sunulmaktadır
Anılan ihalenin iş ortaklığının uhdesinde kalması durumunda, kamu alımını gerçekleştiren idare ile iş ortaklığı arasında sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı sözleşmesinin idareye sunulması gerekmektedir. İş ortaklığı tarafından teklif verilmesi aşamasında sunulan iş ortaklığı anlaşması ile ihalenin kazanılması halinde sunulan iş ortaklığı sözleşmesinde ortak girişimi oluşturan tarafların taahhüt edilen işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını belirtmesi gerekmektedir.
Kamu alım ihalelerine teklif sunmak isteyen gerçek veya tüzel kişilerin tercih ettiği ortak girişim türünün diğeri ise konsorsiyumlardır. Bu ortak girişim türünde konsorsiyumun üyeleri, iş ortaklığından farklı olarak ihale edilen işin tamamı için değil yalnızca kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlar için taahhüt altına girmektedirler.
İş ortaklıklarından farklı olarak konsorsiyumların her türlü ihaleye teklif sunmaları uygun görülmemiştir. Konsorsiyumların kamu alım ihalelerine teklif sunabilmeleri, ihale konusu işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda ihaleyi düzenleyen idarenin yayımladığı ihale dokümanında buna izin vermiş olması şartına bağlanmıştır.
İhaleye teklif aşamasında tıpkı iş ortaklığında olduğu gibi konsorsiyum üyelerinden ortak girişim oluşturduklarına dair anlaşma istenmektedir. Bu anlaşmada konsorsiyum ortaklığını sevk ve idare ile sorumlu olan koordinatör ortağın belirtilmesi gerekmektedir. Anlaşma, konsorsiyumun teklifi ile birlikte ihaleyi düzenleyen idareye sunulmaktadır.
İlgili kamu alım ihalesinin konsorsiyumun uhdesinde kalması halinde iş ortaklıklarında olduğu gibi ilgili idare ile konsorsiyum arasında sözleşme imzalanmadan önce konsorsiyumun noter tasdikli konsorsiyum sözleşmesini idareye sunması gerekmektedir.
Teklif aşamasında sunulan konsorsiyum anlaşması ile ihalenin kazanılması halinde sunulan konsorsiyum sözleşmesinde ortak girişimi oluşturan gerçek veya tüzel kişi tarafların ihalenin konusunu oluşturan işin hangi kısmını uzmanlıkları doğrultusunda taahhüt ettikleri ve taahhüt edilen kısımların yerine getirilmesinde üyeler arasındaki koordinasyonun hangi koordinatör ortak aracılığıyla sağlanacağı
belirtilmektedir.
Bu noktada üzerinde durulması gereken husus; iş ortaklığı ihale sözleşmelerinde üyelerin taahhüt edilen işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları açıkça düzenlenmekteyken konsorsiyum ortaklarının kamu alımını gerçekleştirecek olan ilgili idare ile arasındaki sorumluluk ilişkisi açıkça düzenlenmemektedir. ihalelerde Ortak girişim taraflarının taahhütettikleri işler için ilgili idareye karşı sorumlulukları ortak girişimin hukuki niteliğinin belirlenmesinde önemli rol oynamaktadır.