Yapım İhale Sözleşmeleri
1) Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamındaki yapım işinde, bir iş artışını zorunlu kılan yeni durumun ihale sürecinde idarece öngörülmesinin mümkün olmaması,
2) Bu şartın yanında aşağıdaki şartların da birlikte gerçekleşmesi gerekir. Buna göre sözkonusu iş artışının;
- a) Sözleşme esas proje içinde kalması,
- b) İdareyi külfete sokmaması,
- c) Teknik veya ekonomik olarak asıl işten ayrılmasının mümkün olmaması,
gerekir.
– Sözleşme esas proje içinde kalmak: işin esaslı unsurlarını değiştirmeyen ve projede yapılabilecek revizyonlarla işin sözleşme ve eklerine uygun olarak ifasına imkan tanımak şeklinde tanımlanabilir.
-İdareyi külfete sokmamak: Her iş artışının özünde idareye artı bir maliyetinin olacağı, işin birim miktarındaki her bir birimlik artışın aynı zamanda sözleşme bedelini de buna paralel olarak artacağı muhakkaktır.
Sözleşme kapsamındaki bir iş artışının halen mevcut işi yapan yükleniciye yaptırılması ile işin kesin kabulü yapıldıktan sonra ilave işin başka bir yükleniciye yaptırılması arasındaki farka göre ilave işin idareyi külfete sokup sokmayacağının değerlendirilmesi gerekir. Aksi halde iş miktarındaki her bir birimlik bir artışın, aynı zamanda idarenin yükleniciye fazla ödeme yapması sonucunu doğuracağı gözönüne alındığında, buradaki külfet kelimesini sadece maddi anlamdaki külfet olarak değil, aynı zamanda işin süresinin uzamasına bağlı olarak kamu hizmetinin gecikmesi nedeniyle idarenin katlanması gereken fazladan maliyet olarak da değerlendirmek gerekir.
– Teknik veya ekonomik olarak asıl işten ayrılması mümkün olmamak: İş artışının teknik olarak asıl işten ayrılmamasından kasıt, sözkonusu iş artışı yapılmaksızın sözleşmenin ifasının fen ve sanat kuralları ile sözleşme ve eklerine uygun olarak ifasının imkansız olmasıdır. Konuyu bir örnekle açıklamak gerekirse, bir karayolu yapımında projeye göre dolgu malzemeyle geçilmesi öngörülen arazinin belli bir kesiminde viyadük yapılmasının zorunlu olduğunun sözleşmenin ifası sırasında anlaşılması ve viyadük yapımının aynı zamanda bir iş artışına neden olması halinde, sözkonusu viyadük yapılmadan sözleşmenin ifasından veya işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapıldığından bahsedilemeyecektir.
Yukarıdaki şartların gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22 ve dv. maddeleri uyarınca anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde sözleşme bedelinin % 10’una kadar, birim fiyatlı sözleşmelerde sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oranlar dahilinde idarece iş artışı yapılabilecektir.
ihale İş Artışı Nasıl Hesaplanacak?
Yılı içerisinde ihalesi yapılan ve sözleşmesi ifa edilen yapım ihale işlerinde iş artışının hesaplanmasında kullanılacak olan yöntemin fazla sorun yaratmayacağı düşünülmekle birlikte, yıllara sârî yapım işleri ihalelerinde iş artışının sözleşme yılı fiyatlarıyla mı yapılacağı, yoksa iş artışının yapılacağı yılın rayiçleri üzerinden mi yapılacağı hususu, idare ile yükleniciyi karşı karşıya getirebilecek niteliktedir.
Sözleşme kapsamındaki işler bakımında sözleşme fiyatlarına veya sözleşme kapsamında olmayan işleri için sözleşme yılı rayiçlerine göre iş artışının tutarının belirlenmesi halinde, yüklenicinin değişen fiyatlar karşısında artışa konu iş kalemini sözleşme yılı fiyatlarıyla yapmak istemeyeceği, iş artışının zorunlu olduğu tarihteki rayiç bedeller üzerinden artışa konu iş kaleminin hesaplanması halinde ise sözleşme yılı fiyatlarıyla %10 ila %20 oranları dahilinde kalan iş artışının, iş artışına gidildiği tarihteki rayiç bedeller üzerinden hesaplanması halinde ise %10 ila %20 oranındaki yasal iş artışı sınırını aşabilecektir. Diğer bir ifadeyle hesaplama yöntemine bağlı olarak iş artışı yasal oranlar dahilinde kalabileceği gibi yasal oranları aşması da sözkonusu olabilecektir.
Kanun koyucunun “sözleşme bedelini” esas aldığı gözönüne alındığında, idarelerce iş artışına ilişkin olarak yapılacak hesaplamaların sözleşme bedeli ve sözleşme türü esas alınarak yapılması gerekmektedir. Buna göre iş artışının, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde sözleşme bedelinin % 10’unu, birim fiyatlı sözleşmelerde sözleşme bedelinin % 20’sini aşmaması gerekir.
4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde, “süre hariç” tutularak artışa konu işin sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği hükmüne yer verilmiştir. Kanun koyucunun sadece süreyi hariç tuttuğu gözönüne alındığında, iş artışıyla ilgili diğer hususların sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde çözümlenmesi gerekmektedir. Buna göre, artışa konu iş kalemi sözleşme kapsamında belirlenen ve yapımı devam eden bir işe ilişkin ise, o iş kalemine ilişkin olarak sözleşme ve eklerinde belirlenen fiyatlar üzerinden iş kaleminin fiyatının, sözleşmede olmayan işler için ise sözleşmenin akdedildiği anda geçerli olan rayiç bedeller üzerinden artışa konu iş kaleminin fiyatının belirleneceği sonucuna ulaşabiliriz.
Bu noktada Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Borçlar Kanunu’nun istisna akitlerine ilişkin hükümleri birbirinden farklı düzenlemelere yer vermiştir. Borçlar Kanununun 366 ncı maddesinde yer alan düzenlemede, yüklenicinin sözleşme ve eklerinde olmayan bir işi fazladan yapması halinde veya işin bedelinin takribi olarak belirlenmesi halinde ve iş sahibi ile yüklenicinin sonradan bedelde anlaşamamaları durumunda, sözleşmede yer almayan işlerin bedeli yapılan şeyin kıymetine, harcanan emeğe veya müteahhidin masrafına göre işin yapıldığı anki rayiç bedeller üzerinden mahkemece tespit edilecektir.