KİK çerçevesinde yürütülen ihalelerde gerçekleştirilmesi yasaklanan fiiller, kanunun 17. maddesinde hüküm altına alınmıştır. KİK m. 17/a gereğince, hile, tehdit gibi hukuka aykırı hareketlere başvurmak suretiyle ihalelere fesat karıştırılması ya da bu yönde teşebbüste bulunulması yasaktır. Bendin sonunda “başka yollarla” ibaresine yer verilmiştir.
Bu ibareden hareketle, “a” bendinde belirtilmeyen ancak sürecin Kanun’a uygun şekilde neticelendirilmesine engel teşkil eden başkaca fiiller de bu kapsama dahil edilebilecektir.
“KİK madde 17: İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”
Kamu İhale Kanunu m. 17/b hükmünde de sürecin güvenirliğini ve katılımcılar arası rekabeti etkileyecek nitelikteki bazı fiillerin icrası yasaklanmıştır. Anılan hükümde, diğer isteklilerin fiyat tekliflerini etkilemeye yönelik girişimler de yasaklanmıştır.
Danıştay kararına konu olan bir uyuşmazlıkta, sürece dahil olan isteklilerin ihale öncesinde ortak hareket ettikleri tespit edilmiş, ilgililerin fiilleri KİK m. 17/b çerçevesinde değerlendirilmiştir.
Danıştay 13.D, E: 2008/10796, K: 2010/4769, T: 07.06.2010
“…ihaleye katılan dört şirkete ait teklifleri oluşturan imalat kalemlerine ait miktarların ve bunlara ait birim fiyatlarının birbirinin aynı olduğu, beyannamelerin aynı yazı tipinde ve düzeninde ortak bir elden oluşturulduğu ve ihaleye teklif veren bütün isteklilerin fiyatlarının yaklaşık maliyete göre yüksek ve birbirine çok yakın olduğu hususlarının tespit edildiği ve dosyada bulunan bilgi ve belgelerle, sunulan
hukukî delillerden de firmaların ihale öncesi ortak hareket ederek ihalede rekabeti engelleyici davranışlarda bulundukları anlaşılmaktadır. Bu durumda, sözü edilen ihale öncesinde istekliler arasında ortak hareket etmek suretiyle kanunda öngörülen yasak fiil ve davranışta bulunma fiilinin gerçekleştiği…”
Bent kapsamında yer verilen fiiller, katılımcılar yada onlar adına işlem tesis eden kimselerce veyahut süreç içinde görevlendirilen personeller tarafından gerçekleştirilebilecektir.
Danıştay İDDGK, E: 2021/503, K: 2021/1093, T: 27.05.2021
KİK m. 17/c’de ise süreç içinde kullanılan ya da düzenlenen belgelerde veyahut teminata ilişkin belgede sahtecilik yapılması ya da bu yönde teşebbüste bulunulması yasaklanmıştır. Söz konusu fiiller esas itibarıyla, yeterliğe ilişkin belgeler üzerinde gerçekleştirilir.427 Hükme ilişkin Danıştay kararında da açıklandığı üzere, ihale dokümanında gösterilen yeterlik belgesinin, usulüne uygun hazırlanmaksızın sunulmuş olması, doğrudan bu yasak fiile yol açmaz. Bu yönde değerlendirme yapılabilmesi için yasak fiile yönelik iradenin mutlak şekilde ortaya konulması gerekir.
“Bu noktada, bahse konu iş deneyim belgesi ile ilgili olarak tespit edilen eksiklik ve/veya aykırılıkların, anılan belgenin ‘’geçersiz’’ ya da ‘’sahte’’ olarak nitelendirilmesine etkisini irdelemek gerekmektedir. (…) Bu bağlamda, isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin usulüne uygun olarak düzenlenmemiş olması nedeniyle, geçerli bir belge olarak kabul edilmeyerek 4734 Sayılı Kanun’un 37. Maddesinin ikinci fıkrası uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakılması mümkün olmakla birlikte; ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilebilmesi için, yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu hususunun hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde açık ve net olarak tespit edilmesi gerekmektedir.”